חלק מפסה"ד של נשיא בית המשפט העליון השופט אשר גרוניס בבג"צ 5853/07 אמונה ואח' ראש ממשלת ישראל ואח'
"9. הפגם עליו סומכים העותרים על מנת לבסס את עתירתם נגד ההחלטה לצירופו של חבר הכנסת רמון לממשלה הוא חוסר סבירות. חברתי, השופטת ע' ארבל, מקבלת טענה זו וקובעת, כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה. דעתי שונה. נחזור ונזכיר, כי במקרה דנא אין מדובר אך בתקיפה של החלטת ראש הממשלה והחלטת הממשלה למנות את חבר הכנסת רמון כשר בממשלה, אלא אף בתקיפה של החלטה של הכנסת. העילה של חוסר סבירות שונה באופן מהותי מן הפגמים של חוסר סמכות וכֶּשֶל דיוני. שעה שמדובר בבחינה של שני פגמים אלה בולט לעין יתרונו וייחודו של בית המשפט. המומחיות של בית המשפט בכלל, ובתחום המשפט המינהלי בפרט, הינה בשאלות של סמכות ושל פגמים פרוצדורליים. נציין כי, סוגיות של סמכות ושל כּשלים דיוניים מתעוררות אף בתחום המשפט הפלילי והמשפט האזרחי. לעומת זאת, אין לבית המשפט יתרון מיוחד או מומחיות עודפת בנושא של חוסר סבירות. אכן, העילה של חוסר סבירות אינה חדשה במשפטנו והוכרה עוד בראשית המדינה (ראו למשל, ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזינגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג 1026 (1959)). עם זאת, בעשורים האחרונים, במיוחד מאז פסק דינו של השופט א' ברק בעניין דפי זהב (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980)), היא עברה שינוי והתפתחה למימדים קרובים לאלה של "נורמת על" (בדומה לתום לב ולתקנת הציבור). תוך כדי התפתחות זו היא בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר (למשל, העילות של מטרה זרה ושל שיקולים זרים). חסרונה הגדול של עילה זו בהיקפה דהיום נמצא ברמת ההפשטה הגבוהה שלה. רמת ההפשטה הגבוהה מעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי הוודאות המשפטית. היא יוצרת מרחב אדיר בין מיקומה הגבוה ביקום המשפטי לבין יישומה במקרה קונקרטי. פיתוחו של המשפט במדינות האמונות על "המשפט המקובל" נעשה על ידי בתי המשפט, בין היתר, באמצעות דוקטרינות ומבחני משנה המתרגמים לרמה פרטנית יותר נורמות מופשטות מאוד, בין אלה שבחוק ובין אלה שנקבעו בפסיקה. עילת הסבירות שונה היא, במובן זה שדומה כי חלוף השנים לא הביא עימו פיתוח של נורמות ברמת הפשטה נמוכה יותר, המקלות עלינו במציאתו של פתרון קונקרטי והמקטינות את אי הוודאות, שעה שמועלית טענה של חוסר סבירות של החלטה. זאת, בניגוד למשל לעילה של היעדר מידתיות (לעניין מבחני המשנה של העדר מידתיות, ראו למשל בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות, פ"ד מט(5) 1 (פסק דינו של השופט א' ברק) (1996); בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 908-907 (2004); בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 840-839 (2004) ורבים אחרים). לעיתים קרובות נעשה שימוש בדימוי של משקל על מנת להמחיש את יישומה הקונקרטי של עילת חוסר הסבירות. כך, נאמר לא אחת שהחלטה תיפסל בשל חוסר סבירות אף אם הרשות המחליטה שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, מקום שהיא נתנה משקל מעוות לאחד או יותר מהשיקולים שנשקלו (ראו, בג"ץ 156/75 הנ"ל, עמודים 106-105 (1976); בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 516-514 (השופט א' ברק) (1990); בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, עמודים 421-420 (הנשיא מ' שמגר) (1993); בג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 441, 464 (1993) ורבים אחרים). אמת, מטפורה, דוגמת משקל, הינה כלי מקובל בשפה המשפטית. הדימוי מסייע לניתוח, מפתח את החשיבה ומקל על הקורא להבין את נימוקיו של השופט. עם זאת, השימוש במטפורות עלול לעיתים לערפל את ההנמקה תחת להבהירה. השימוש בדימוי של משקל בהקשר לחוסר סבירות אומנם מסייע במידת מה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהקביעה בדבר חוסר סבירות מבוססת במידה מכרעת על בחינה של התוצר הסופי, קרי, נפקותה של ההחלטה. במילים אחרות, השימוש במטפורה של משקל באשר לשיקולים אותם שקלה הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה משמש לעיתים, כך נראה, ככסות לאי הסכמה עם התוצאה. הבעיה אף מחריפה במיוחד, כאשר הרשות המחליטה הינה גוף קולגיאלי.
10. ההחלטה לאשר את צירופו של חבר הכנסת רמון לממשלה אושרה ברוב של 46 חברי כנסת כנגד 24 חברים. כאשר מדובר בהחלטה המתקבלת על ידי גוף המורכב ממספר חברים קשה לבחון את השיקולים שנלקחו בחשבון. אף אם כל אחד מחברי הגוף פירט בפומבי את מערכת שיקוליו, הרי בלתי אפשרי, ולמצער קשה מאד, לקבוע מהו המשקל היחסי שניתן לכל שיקול ושיקול בדרך לתוצאה הסופית, שהינה החלטה קולקטיבית. זו הסיבה שחובת ההנמקה, החלה בדרך כלל על רשויות מינהל ורשויות אחרות, לא הוחלה, בוודאי לא באופן מלא, לגבי רשויות כאלה שהן בבחינת גופים קולגיאליים (ראו למשל, בג"ץ 89/64 גרינבלט נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד יח(3) 402, 410-409 (1964); בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד כח(1) 325, 330-329 (1970); בג"ץ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4) 118, 133 (1981)). במקרה שבפנינו רק מספר קטן של חברי כנסת הביעו דעתם בעת הדיון במליאה, ואף זאת לא באופן קונקרטי לגבי מינויו של חבר הכנסת רמון, אלא באמירות כלליות בלבד (פרוטוקול הישיבה המאה ושלושים ושמונה של הכנסת השבע עשרה (4.7.07), www.knesset.gov.il/Tql//mark01/h0031638.html#TQL). ברי, שבמצב כזה לא ניתן לומר בביטחון מהם השיקולים שנשקלו על ידי כל אחד מן המצביעים בעד. מקל וחומר שלא ניתן לדעת מה המשקל שיוחס לכל שיקול. על כן, מה שנעשה בפועל על ידי שופט הסובר כי ההחלטה פסולה בשל חוסר סבירות, הוא בחינה של התוצאה, קרי נפקות ההחלטה. לעיתים נעשית במקרים כאלה פעולה שניתן לכנותה "הנדסה חוזרת" (Reverse Engineering). כלומר, בית המשפט בוחן את התוצאה, קרי ההחלטה, ובהליך של בחינה לאחור מונה את השיקולים שעל פי השערתו נלקחו בחשבון על ידי הגוף המחליט. אם ההחלטה הסופית אינה מקובלת על בית המשפט, יאמר הוא שאחד השיקולים קיבל משקל מוגזם או ששיקול מסוים לא נלקח כלל בחשבון. לכן, צריך גם לקבל עם קב חומטין את האמירה החוזרת לעיתים בהקשר זה, כי בית המשפט אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות שהוסמכה בדין לקבל את ההחלטה (לשימוש בהתנסחות כזו, ראו למשל בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 69 (השופט י' זמיר) (1999); בג"ץ 10934/02 קיבוץ כפר עזה אגודה להתיישבות חקלאית שיתופית נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(5) 108, 125 (2004); בג"ץ 4585/06 ועד משפחות הרוגי אוקטובר 2000 נ' השר לבטחון פנים, פסקה ז'(3) (השופט א' רובינשטיין) (24.10.06); למקום בו על אף אמירה זו הוחלט להתערב בשיקול דעת הרשות, ראו בג"ץ 4769/90 הנ"ל). על כן נראה, כי לעיתים כאשר בית המשפט מתערב בהחלטה בשל חוסר סבירות, הוא בהחלט מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות. בענייננו יש לזכור, כי מדובר באותו קולקטיב של 46 חברי כנסת שהצביעו בעד ההחלטה לצרף את חבר הכנסת רמון לממשלה.
מדיוננו עד כה עולה, אם כן, כי קיימת בעייתיות קשה בכל הנוגע לשימוש בעילה של חוסר סבירות, במיוחד כאשר מדובר בתקיפת החלטה של גוף קולגיאלי בעילה האמורה.
11. אין בכוונתי לומר, כי עלינו להתעלם מעילת חוסר הסבירות או לבטלה. מה שראוי לעשות על פי השקפתי הוא להעדיף שימוש בעילות בעלות פריסה מצומצמת יחסית ושהינן יותר קונקרטיות, כמו שיקולים זרים, מטרה זרה או אפליה. עילות או פגמים אלה נמצאים ברמת הפשטה נמוכה יותר ועל כן השימוש בהם יקטין את המרחב של שיקול הדעת השיפוטי ויגביר את הוודאות המשפטית. השימוש בעילה של חוסר סבירות יהא מוצדק במקרים קיצוניים, ואך ורק כאשר מוצו כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדויקות יותר, ובמיוחד כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם. אפשר שראוי לחזור לשימוש במינוח של חוסר סבירות קיצוני, שדומה שנשתכח במקצת. כמובן, שגם מבחן מילולי כזה סובל מחוסר דיוק וכרוך הוא במידה לא קטנה של שיקול דעת שיפוטי. עם זאת, השימוש בתואר "קיצוני" יש בו כדי להוות תמרור אזהרה לבית המשפט. על בית המשפט להימנע מלשים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות, לא רק כעניין רטורי אלא גם מבחינה יישומית.
12. בעתירה שבפנינו מועלית טענה של חוסר סבירות לגבי החלטה של מליאת הכנסת, שנתנה את אישורה להחלטה של ראש הממשלה והממשלה לצרף שר לממשלה הקיימת. השר החדש הוא חבר הכנסת רמון, אשר הורשע לפני מספר חודשים בעבירת מין. דינו של חבר הכנסת רמון נגזר. העונש שהושת עליו, וכן קביעתו של בית המשפט כי אין במעשה משום קלון, מביאים לכך שתנאי הכשירות הקבועים בחוק לא הופרו עם המינוי (הכוונה, כמובן, להוראות שבסעיף 42א לחוק יסוד: הכנסת ובסעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה). האם על בית משפט זה לקבוע כי החלטתה של הכנסת באישור המינוי הינה בלתי סבירה? עונה אני בשלילה לשאלה זו. הגוף שקיבל את ההחלטה שהשלימה את הליך המינוי הינו בית הנבחרים. ההחלטה לאשר את המינוי הינה בעלת אופי פוליטי מובהק. כמובן, שעל חברי הכנסת חובה הייתה להתחשב אף בעובדה שהשר החדש הורשע בדין, ובעבירת מין. אין בידינו לומר כיצד עמד שיקול זה מול שיקולים רלוונטיים אחרים. הפגם שדבק בהחלטה, על פי הנטען, אינו זה של חוסר סמכות. הפגם עליו סומכים העותרים אינו נוגע לכֶּשֶל דיוני בהליך בו קיבלה הכנסת את החלטתה. אף אין מדובר בשאלה של פרשנות חוק. גם אין עסקינן בהחלטה שהפרה זכות קיימת של מיעוט אופוזיציוני. הטענה היא שההחלטה לצרף את חבר הכנסת רמון היא בלתי סבירה. כאמור, עילה זו הינה אמורפית ביותר, בשל רמת ההפשטה הגבוהה שלה. בהקשר המסוים בו מדובר, אין לבית המשפט יתרון על פני כל אזרח במדינה בשאלת סבירותה של ההחלטה. אין עסקינן בסוגיה בה דרושה מומחיות משפטית. על יסוד כל האמור מסקנתי היא שעל בית המשפט להימנע מהתערבות בהחלטה.
13. הקביעה כי בית המשפט לא יפסול את ההחלטה לצרף את חבר הכנסת רמון לממשלה, אינה בגדר מתן גושפנקא לה (ראו והשוו, בג"ץ 1993/03 הנ"ל). הימנעות מהתערבות אינה שוות ערך למתן אישור או הכשר להחלטה. כל שבית המשפט אומר הוא: "בנסיבות העניין אין זה מעניינו של בית המשפט לקבוע האם ההחלטה פסולה". בית המשפט מותיר את השאלה בספירה הציבורית. ניתן להניח שיהיו אזרחים אשר יחשבו כי מינויו של שר שעבר עבירת מין פסול הוא בתכלית. אפשר שיסברו הם שמינוי כזה מכתים את הממשלה. אף אם כך הוא, אין הדבר מחייב התערבות של בית המשפט בהחלטה. חובה עלינו להפריד בין דעתנו כאזרחים לבין מחשבתנו כשופטים. אין בהכרח זהות בין משפט הציבור למשפט השופטים. טוב וראוי שכך."
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה